La brecha salarial hace tiempo que está en el debate político y, por tanto, en el ámbito de lo público, con una innegable dimensión jurídica y, por extensión, jurídico/constitucional. Los datos y estadísticas sobre la materia son elocuentes. De ahí que dos proposiciones de ley hayan sido admitidas por la Mesa del Congreso para su tramitación parlamentaria. Por un lado, cabe citar la Proposición de Ley de Igualdad Retributiva entre Mujeres y Hombres presentada por el Grupo Parlamentario Podemos-En Común y Podem-En Marea de fecha 24 de octubre de 2017 y, por otro, la Proposición de Ley para Garantizar la Igualdad de Trato y de Oportunidades entre mujeres y hombres en materia retributiva presentada por el Grupo Parlamentario Socialista con fecha 20 de febrero de 2018. Se advierte, la importancia de abordar esta materia por parte del legislador en aras de garantizar normativamente el derecho a la igualdad retributiva de mujeres y hombres a la vista de la insuficiencia de la regulación actual.

La cuestión no es para menos toda vez que la brecha salarial de género es una forma de discriminación del sistema sexo/género en el ámbito laboral y, por tanto, una forma de discriminación directa por razón de sexo.

En este punto cabe citar de forma expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social) de 14 de febrero de dos mil dieciocho. Una sentencia novedosa porque alude sin ambages a la dimensión constitucional de la brecha salarial – aspecto que excede de la mera legalidad ordinaria – en tanto que conducta discriminatoria y, por ende, vulneradora de derechos fundamentales. Una sentencia que – a buen seguro – va a marcar un antes y un después en la conceptualización de la brecha salarial y en sus efectos jurídicos. Y es que en tanto que conducta discriminatoria por razón de sexo la sentencia fija una indemnización a favor de la reclamante correspondiente a una década de discriminación salarial. Se observa cómo la dimensión constitucional en la que se interpreta la brecha salarial supone una ruptura con el marco jurídico de abordaje que se venía realizando. Una ruptura que basándose en el daño moral producido por la vulneración de derechos fundamentales permite colegir al tribunal que no se está ante una mera infracción de la normativa laboral – que también – sino ante una conducta mucho más grave merecedora de condena, repoche social y, por supuesto, con dimensión constitucional.

El Fundamento Jurídico 3 lo deja claro cuando precisa textualmente: “La parte demandante alega la supuesta vulneración del derecho de igualdad y no discriminación al percibir unas retribuciones inferiores a las que se le abonan a los otros responsables de departamento de la demandada, todos ellos varones”. Alude a una reiterada doctrina jurisprudencial que ha venido distinguiendo entre principio de igualdad ante la ley y prohibición de discriminación por los motivos recogidos en el artículo 14 CE (y no solo). Significa – y esto es importante – lo siguiente: “(…)

El principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador [a] respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución y por el Estatuto de los Trabajadores [as]”.

La sentencia del Tribunal de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social) se hace eco del pronunciamiento del tribunal de instancia cuando recuerda cómo: “(…) la discriminación supone una diferencia de trato, que actúa contra el sujeto discriminado (anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y ventajas o agravando sus cargas) y que tiene su origen en ciertos rasgos de la persona o de la configuración social – entre ellas el sexo – lo que origina una situación objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respecto a la dignidad humana y los derechos inherentes a la persona”.

la discriminación supone una diferencia de trato, que actúa contra el sujeto discriminado (anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y ventajas o agravando sus cargas)

Al hilo de lo expuesto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía aborda dos aspectos esenciales en materia de tutela de derechos fundamentales en el ámbito laboral. Por un lado, las reglas sobre la carga de la prueba en los procesos de vulneración de derechos fundamentales y, por otro, el reconocimiento del daño moral sufrido inherente a la vulneración de derechos fundamentales. Con respecto a la primera cuestión, el Tribunal lo deja claro en la medida en que cita una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que viene declarando que en los supuestos en los que se alegue que una decisión empresarial “(…) encubre una en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental”.

Con respecto a la segunda cuestión, la sentencia precisa que tras las últimas modificaciones normativas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, siempre que se haya producido una vulneración de cualquiera de estos derechos en una relación laboral, la sentencia deberá pronunciarse sobre los siguientes ítems:

(1) declaración – en su caso – de la vulneración del derecho fundamental,
(2) acuerdo de la nulidad radical de la actuación del empleador [ra],
(3) ordenación del cese de la actuación contraria a los derechos fundamentales,
(4) restablecimiento en la integridad del derecho,
(5) reposición de la situación al momento anterior de producirse la lesión del derecho fundamental y, finalmente,
(6) fijación de la indemnización correspondiente por la vulneración del derecho fundamental. Sin duda, importantes avances a nivel de aplicación e interpretación de la norma en materia de tutela de derechos fundamentales en el ámbito laboral y, más específicamente, en materia de igualdad y no discriminación por razón de sexo. Un ámbito – el laboral – que se erige en clave para los avances reales en igualdad con incidencia directa en la vida de las

FUENTE: TRIBUNA FEMINISTA